AMPARO: HACER LUGAR!

Estimados Vecinos,

A continuación, les dejamos el texto por el cual se expidió la justicia con relación a nuestro reclamo vecinal. Consideramos es un hecho importante no solo para el barrio, sino también para el cumplimiento de la ley en nuestra ciudad y nuestro país. SE HIZO JUSTICIA

Ahora tan solo resta preparar información y estudios técnicos para la audiencia pública y otras instancias futuras.

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Saludos

VECINOS AUTOCONVOCADOS DE BELGRANO R

“EPSZTEYN EDUARDO EZEQUIEL Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 26455 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 20 de septiembre de 2007.- ju VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- A fojas 1/11 se presentan los Sres. e inician una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que se revoque el Decreto Nº 664/07, así como sus antecedentes referidos a la Licitación Pública Nº 1078/06 de la Obra “Ejecución del Proyecto de Detalle y Constitución de los Cruces Bajo Nivel de Olazábal y Av. Monroe con vías del Ferrocarril Urbano de Transporte de Pasajeros Explotados Actualmente por Trenes de Buenos Aires S.A., Ramal J. L. Suárez (Ex FFCC Mitre)” (Expte 41121/2006), así como los actos dictados en consecuencia -contrato celebrado con fecha 8 de junio entre la demandada y la firma Fontana Nicastro S.A.-Luciano S.A. UTE-. También pretenden que se revoque la Resolución Nº 314-MMAGC-07 referida a la Evaluación del Impacto Ambiental de la mencionada obra; y que se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones de las normas referidas, así como de los antecedentes que les sirven de base, por considerar que resultan ilegítimas, arbitrarias, irrazonables e incausadas.- Invocan el carácter de habitantes y vecinos de la Ciudad de Buenos Aires y aducen estar plenamente legitimados para promover la acción con referencia a los derechos e intereses colectivos afectados, por tratarse de una medida que afecta directamente el ambiente de la Ciudad avasallando espacios o áreas protegidas y destruyendo el patrimonio natural, urbanístico y arquitectónico de la misma, así como la calidad visual y sonora sin analizar la conveniencia y beneficios de la nueva obra en el marco de la participación, el debate y la información ciudadana.- Afirman que la presentación se encuentra motivada en la ilegítima y arbitraria decisión adoptada por el GCBA de llevar adelante mediante licitación pública una obra pública en flagrante incumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad, Leyes Nacionales como la Ley General del Ambiente Nº 25.675; Leyes de la Ciudad como la Ley Nº 123 y la Ley Nº 1747, tendientes a la protección del ambiente y a la participación ciudadana.- Señalan que el Decreto Nº 664/07 aprobó la adjudicación de la Licitación Pública Nº 1078/06 y que la materialización de la obra fue propuesta por la Dirección General de Obras Viales, dependiente del Ministerio de Planificación y Obras Públicas de la Ciudad, conforme las actuaciones administrativas Nº 41.121/06.- Resaltan que la Dirección General de Vialidad solicitó la realización y contratación de la obra formulándola como de ALTA PRIORIDAD Y JUSTIFICACION, basada en la necesidad de mejorar la seguridad vial y peatonal.- Aseveran que, durante el llamado a licitación efectuado mediante Resolución Nº399/06, y ante el pedido de aclaración del pliego por uno de los compradores se efectuó estudio de los suelos de los Pasos Bajo Nivel de Monroe, Olazábal y Superí con la vías de T.B.A., con informes elaborados por la consultora “Verdé & Asociados S.A.”, los que denotan el grave o relevante impacto ambiental de la obra referenciada.- Denuncian violación a la Ley de Procedimientos Administrativos, y a las leyes de Obra Pública y de Estudio de Impacto Ambiental. Manifiestan que la Resolución que otorga la Declaración de Impacto Ambiental Nº 314-MMAG-07, categoriza la obra aquí cuestionada como de RELEVANTE EFECTO AMBIENTAL en los términos de la Ley Nº 123, en el marco de las actuaciones Nº 70.576/06 del Ministerio de Medio Ambiente, no obstante lo cual se expidió el CERTIFICADO DE APTITUD AMBIENTAL, bajo el Nº 5497.- Manifiestan que así se remitieron las actuaciones a la Dirección de Legales y Técnica y a la Procuración General, que mediante Dictamen PG Nº 57317 del 17 de abril de 2007, formula observaciones, reiterando que: “...antes de proceder a la adjudicación proyectada, deberá verificarse si el Certificado de Aptitud Ambiental que corre agregado a fs. 1144, y la Resolución Nº 314-MMAGC-07, que en copia obra a fs. 1145/1147, trasuntan en efectivo cumplimiento de la totalidad de los pasos y requerimientos a los que se hace referencia en la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental en su art. 9.” Ello, luego de destacar lo estipulado por el art. 30 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto a la obligación de realizar la evaluación de impacto ambiental con carácter previo a todo emprendimiento público o privado susceptible de producir relevante efecto y su discusión en audiencia pública.- Afirman que ante ello, el Director General de Obras Viales, emite un informe donde deja constancia de que el Certificado de Aptitud Ambiental y las medidas de mitigación de contingencias fueron incluidas en los Pliegos de Condiciones y que tales medidas cumplen la totalidad de los pasos y requerimientos de la Ley Nº 123, en su art. 9.- Sostienen que de los antecedentes reseñados no surge que se haya dado “pleno cumplimiento al procedimiento de evaluación del impacto ambiental previsto por la Ley Nº 123, en sus distintas etapas y facetas”, ya que de las actuaciones Nº 41121, del Certificado de Impacto Ambiental, de la Declaración Nº 314/07 y del Expediente Nº 70576/2006 no surge la convocatoria a Audiencia Pública exigida por el art. 30 de la Constitución de la Ciudad y el art. 26 de la Ley Nº 123, pese a su clasificación de RELEVANTE EFECTO AMBIENTAL.- Destacan también que, de las normas citadas surge que, por la trascendencia de las obras se encuentra expresamente prohibido otorgar la declaración de impacto ambiental sin la Audiencia Pública referida y que esa audiencia debe efectuarse en forma previa a la emisión del certificado de Aptitud, aún en casos como el presente donde se manifiesta que la obra se encuentra proyectada desde 1985.- Remarcan que no se discute la realización de la obra y su necesidad, lo que requiere de un nivel de debate que escaparía a la presente acción, sino que mediante el procedimiento seguido no se permitió el acceso y participación de los ciudadanos y en especial de los vecinos de la zona que se encuentran directamente vinculados y afectados con su construcción.- En este contexto, solicitan como medida cautelar la suspensión de los efectos del Decreto Nº 664/07 que adjudica la referida obra a la firma Fontana Nicastro S.A. - Luciano S.A., y en especial la ejecución de la obra, hasta tanto se produzca la Audiencia Pública prevista por el art. 30 de la Constitución de la Ciudad, y las Leyes Nº 123 y Nº 1747 de la Ciudad.- II.- Así planteada la cuestión, y dentro del acotado margen de conocimiento que admiten las medidas cautelares, cabe examinar si se reúnen los recaudos que permitan acceder a la aquí solicitada, a la luz del art. 15 de la Ley Nº 2145 -aplicable al caso- y de las disposiciones generales del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en la materia.- Cabe precisar que el art. 15 de la ley citada admite en el proceso de amparo las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva y establece como requisitos necesarios para su otorgamiento la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) verosimilitud del derecho; b) peligro en la demora; c) no frustración del interés público y d) contracautela.- Asimismo, el Código Contencioso Administrativo y Tributario -aplicable supletoriamente en virtud del art. 28 de la Ley Nº 2145- establece una serie de linemientos relativos al instituto cautelar. Al respecto, el art. 177 CCAyT dispone que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquéllas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque coincida con el objeto sustancial de la acción promovida.- A su vez, del art. 189 del mencionado código, interpretado en consonancia con el artículo 177, se desprende que para otorgar la suspensión de los efectos de un hecho, acto o contrato administrativo como medida cautelar debe cumplirse alguno de los siguientes requisitos: 1- la posibilidad de que el actor sufra un grave daño y que de la suspensión no resulte grave perjuicio para el interés público; 2- que el acto de la administración ostente una ilegalidad manifiesta (de modo que la verosimilitud en el derecho alegado aparezca con la suficiente intensidad como para prever un posible pronunciamiento favorable a la pretensión de fondo); o 3- que la ejecución del acto tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión.- Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. cit., pág. 405).- III.- Bajo estas premisas, a fin de evaluar la procedencia del pedido de tutela anticipada que se requiere, es necesario, en primer lugar, verificar si asiste un derecho verosímil a los amparistas.- La parte actora sostiene que la licitación pública para la obra “Ejecución del Proyecto de Detalle y Constitución de los Cruces Bajo Nivel de Olazábal y Av. Monroe con Vías del Ferrocarril Urbano de Transporte de Pasajeros Explotados Actualmente por Trenes de Buenos Aires S.A., Ramal J. L. Suárez (Ex FFCC Mitre)”, fue efectuada en forma irregular. Ello, por cuanto no se cumplieron todas las etapas del procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental previstos por la Ley Nº 123 y sus modificatorias, habiéndose omitido la celebración de la Audiencia Pública con participación de los interesados.- Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual , asimismo, agota su virtualidad” (in re “Iribarren”, del 22/12/92, citado; y causa O.148.XXV "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ Inconstitucionalidad", del 15/2/94).- Ahora bien, dicha verosimilitud debe ser apreciada con estrictez cuando la admisión de la medida cautelar solicitada se opone al principio de presunción de validez de los actos estatales (conf. CSJN in re "Arizu, Enrique e hijos SA c/ Provincia de Mendoza", Fallos 307:2267; CN Cont. Adm. Fed., Sala IV "Playas Subterráneas SA c/ EN", del 10/5/92). Por lo tanto, el análisis apunta a establecer si está en juego un derecho verosímil, es decir, si aparece como jurídicamente aceptable la posición material de la parte que solicita la tutela cautelar (v. Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pág. 202).- III.1.- En este punto, debe señalarse que el art. 30 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública.- Por su parte la Ley Nº 123 regula el procedimiento técnico administrativo de Evaluación del Impacto Ambiental (EIA). En su artículo 9º establece las distintas etapas que deben ser cumplidas para los supuestos en que se produce un impacto ambiental de relevante efecto (art. 8º). Estas son: a) presentación de la solicitud de categorización; b) categorización de las actividades; proyectos, programas con relevante efecto; c) presentación del manifiesto del Impacto Ambiental acompañado de un estudio técnico de impacto ambiental; d) el dictamen técnico; e) la audiencia pública de los interesados y potenciales afectados; f) la declaración de impacto ambiental (DIA) y g) el certificado de aptitud ambiental. A su vez el art. 26 de la ley citada establece que, finalizado el análisis de las actividades o proyectos, programas o emprendimientos categorizados como de relevante efecto ambiental y elaborado el dictamen técnico por parte de la autoridad de aplicación, el Poder Ejecutivo convoca en el plazo de diez días hábiles a Audiencia Pública Temática de acuerdo a los requisitos establecidos en la Ley Nº 6.- En esta última ley, que regula el instituto de la audiencia pública, se define como audiencia temática la que se convoque a efectos de conocer la opinión de la ciudadanía respecto de un asunto objeto de una decisión administrativa o legislativa.- De conformidad con la prueba por ahora existente en este estado embrionario del proceso, se advierte que la Resolución Nº 314-MMAGC-2007, en su motivación alude, entre otros extremos, a la depresión de la napa freática, al entorno que corresponde a una zona predominantemente residencial, destacando que “la población se verá afectada negativamente en las actividades cotidianas en general y en especial la actividad comercial”; que “el paisaje sufrirá un cambio significativo por el agregado del túnel que modifica la topografía de un tramo de aproximadamente tres cuadras y la pérdida de ejemplares arbóreos”. Finalmente se menciona que el área técnica de la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental “recomienda categorizar la actividad como Con Relevante Efecto Ambiental” (ver fs. 293/295).- En ese contexto y más allá de que se hayan incorporado al pliego de condiciones requisitos necesarios para evitar o minimizar los posibles impactos negativos, como se expresa en el art. 2º, de la citada Resolución y que se haya otorgado la Declaración de Impacto Ambiental con el encuadre del art. 40 de la Ley Nº 123 relativo a las sanciones que pueden recaer sobre los responsables de los emprendimientos de Impacto Ambiental con relevante efecto, nada se ha manifestado respecto a la etapa prevista en el inciso e) del art. 9º de la ley, referido a la Audiencia Pública de los interesados y potenciales afectados.- Ello, en principio, podría interpretarse como una irregularidad en el proceso relativo a la expedición del certificado de Aptitud Ambiental. En efecto, no debe soslayarse que según lo dispuesto por el art. 8º de la ley bajo análisis “Las actividades, emprendimientos, proyectos y programas susceptibles de producir un impacto ambiental de relevante efecto, deberán cumplir con la totalidad del Procedimiento Técnico Administrativo de EIA” (conf. art. 3º de la Ley Nº 452, BOCBA Nº 1025 del 12-9-2000).- III.2.- Por otra parte, en lo relativo a la categorización del impacto ambiental de la obra que aquí nos ocupa, -como se dijo- el Ministerio de Medio Ambiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorgó el Certificado de Aptitud Ambiental Nº 5497 (v. fs. 292), con la categorización de obra como “con relevante efecto ambiental”.- Al respecto, cabe mencionar que, en principio, el art. 30 de la CCBA y el art. 26 de la Ley Nº 123 otorgan verosimilitud a la postura de los actores en cuanto a que se debería haber convocado a la Audiencia Pública Temática prevista en la Ley Nº 6.- III.3.- Por las razones hasta aquí esgrimidas y de conformidad con la normativa legal y constitucional referenciada, se estima que la verosimilitud en el derecho puede tenerse por configurada, al menos en esta etapa inicial del proceso, y en cuanto a la alegada existencia de una irregularidad por omisión de llevar a cabo una audiencia pública.- A mayor abundamiento, cabe señalar que en anteriores precedentes de aristas similares a las de autos se ha pronunciado la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero confirmando las medidas cautelares dictadas en primera instancia en los que, en un caso, se suspendió la Resolución que preveía la demolición con explosivos de la ex cárcel de Caseros por no haberse acreditado en esos autos la celebración de la audiencia pública en forma previa a su dictado (in re “Flores Patricia Alejandra y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)” expte. 11989/0, sentencia interlocutoria del 14/9/2004), y en otro, donde se suspendieron los actos de apertura de sobres de ofertas relativos a licitaciones públicas para la construcción de viviendas estando cuestionada la categorización de la obra en cuanto al efecto ambiental y la consecuente necesidad de realización de Audiencia Pública (in re “III República de La Boca c/GCBA s/ Otros Procesos Incidentales”, sentencia interlocutoria del 16/02/05).- IV.- Por otra parte, también corresponde evaluar el peligro en la demora.- El art. 177 del Código adjetivo se refiere genéricamente a la adopción de medidas "urgentes" por parte del tribunal. Dicha "urgencia" se vincula con la posibilidad de que el derecho del actor pueda sufrir un perjuicio irreparable o inminente antes del dictado de la sentencia.- Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciación atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (autos "Milano c/ Estado Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario", del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 410).- En el presente caso, la presencia del requisito del peligro en la demora resulta evidente, pues es dable concluir que la ejecución de la obra sin el cumplimiento de la celebración de la Audiencia Pública podría redundar en un perjuicio a los vecinos de la zona en cuestión, quienes no han tenido oportunidad de participar y hacer oir su opinión en una cuestión que hace a sus derechos. En particular se ve afectado su derecho de participación ciudadana -de consagración constitucional- en temas que podrían afectar su calidad de vida.- En este sentido, se ha decidido que aunque el objeto de la cautelar pretendida se identifique con la pretensión sustancial del amparo, ello no es óbice para aceptar la primera, toda vez que concurre una hipótesis en la cual la dilatación en el tratamiento de la cautela o su negación conduciría a una situación irreversible (cfr. en este sentido Cám. Nac. de Apel. Cont. Adm. Fed., Sala V, “Díaz, Carlos J. c/ Poder Ejecutivo Nacional” del 01/10/2001).- Dadas las circunstancias de autos, en este balanceo entre el interés público gestionado por la Administración y el interés colectivo defendido por los actores, la suspensión de los efectos del acto administrativo en cuestión se presenta como una medida necesaria para compatibilizar ambos intereses hasta tanto el tribunal pueda evaluar la procedencia de la demanda interpuesta, con el debido respeto del principio de bilateralidad del proceso.- Por las consideraciones expuestas RESUELVO: 1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada, ordenando al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la suspensión de los efectos del Decreto Nº 664/07 correspondiente a la Licitación Pública Nº 1.078/06, y la consecuente ejecución de la obra hasta tanto exista en autos sentencia definitiva firme o, en su caso, se convoque la Audiencia Pública prevista en el art. 26 de la Ley Nº 123. 2) Atento a la naturaleza colectiva de los derechos en juego, no se exigirá contracautela a los actores. Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría y a la empresa adjudicataria, previa denuncia en autos de su domicilio real. Asimismo, y a fin de posibilitar el oportuno cumplimiento de la presente medida, comuníquesela mediante oficio a diligenciarse en la Procuración General de la Ciudad.-